La publicité comparative peut se présenter sous des formes très variées. Ainsi, les listes comparatives, tels les tableaux de concordances pour des parfums, sont susceptibles d’être qualifiées de publicité comparative au sens de l’article 2 de la directive 84/450/CEE telle que modifiée par la directive 97/55 si elles identifient explicitement ou implicitement, un concurrent ou des biens ou des services offerts par un concurrent.

Cela ne signifie par pour autant que les tableaux de concordances sont licites pour autant. En l’espèce, la publicité comparative constituée du tableau de concordance permettait à l’annonceur de bénéficier d’un profit « indûment tiré » de la notoriété attachée à la marque concurrente, ce qui rend cette publicité comparative illicite.

CJCE. 1ère Ch. 18 juin 2009

NOTE

Cette décision est conforme aux dispositions de l’article L. 121-9 du Code de la Consommation. Lors des travaux préparatoires de la loi sur la publicité comparative, il a d’ailleurs été précisé « que la publicité comparative devait être limitée à une comparaison objective, ce qui excluait toute appréciation personnelle sur les caractéristiques des biens et des services. Les facteurs, tels que l’esthétique, le goût, la saveur, l’odeur, assortis de formules telles « plus doux que », meilleur que », « plus agréable que », « plus parfumé que » sont donc prescrits des termes de la comparaison. Dans cette mesure, on peut estimer que les parfums, par exemple, ne feront pas l’objet de publicités comparatives, puisque les éléments subjectifs sont exclus. La seule comparaison licite peut porter sur les composants des parfums, en tant qu’éléments objectifs, ce qui est improbable parce que ces composants sont en général couverts par le secret de fabrication » (Ass. Nat. N° 1992. Rap. Alain Brune. Annexe P.V. séance 19 avr. 1991. p. 50).

A noter cependant une position très libérale de la Cour de Justice des Communautés Européennes selon laquelle « l’article 3 bis, paragraphe 1, sous f) de la directive 84/450, telle que modifiée par la directive 97/55, doit être interprétée en ce sens que n’est pas illicite toute comparaison qui, pour des produits n’ayant pas d’appellation d’origine, se rapportent à des produits bénéficiant d’une telle appellation ».