La publicité comparative est celle qui met en comparaison des biens ou services en identifiant implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent.

Pour ses partisans, elle favoriserait une meilleure information du consommateur. Ses opposants ont au contraire fait valoir, avant la réforme de 1992, que le consommateur demeurerait mieux protégé contre la publicité mensongère si elle demeurait interdite.

En France, après un long débat dans les années 1980, au terme duquel les autorités avaient estimé qu’elle ne constituait pas « un moyen sérieux d’information pour le consommateur » (rapport Scrivener et rapport du Conseil National de la Consommation du 3 avril 1984), la publicité comparative a finalement été autorisée par la loi du 18 janvier 1992.

Dès l’origine, pour protéger le consommateur, le législateur a été prudent, les textes imposant un certain nombre de conditions très restrictives à son application, limitant singulièrement la faculté de faire de la publicité comparative.

On constate d’ailleurs, depuis 1992, que la publicité comparative reste relativement peu utilisée par les annonceurs.

Elle est aujourd’hui régie par les dispositions des articles L. 122-1 et suivants du Code de la consommation (ordonnance du 14 mars 2016 n°2016-301 qui a transposé la directive n° 2006/114 du 12 décembre 2006) qui demeurent très protectrices des intérêts du consommateur.

Selon cet article: « Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ». 

Observation étant faite que ces dispositions ne sont pas seulement applicables à la publicité qui vise le consommateur mais également à celle qui s’adresse aux professionnels (CA Versailles, 11 mai 2000, Gaz Pal, nov 2000 note C. Grelier-Lenain).

La publicité comparative implique, par ailleurs, qu’il existe un rapport de concurrence entre l’annonceur et l’entreprise qui est identifiée dans le message publicitaire (CJCE, 19 avr 2007, Aff C 381/05R ; Cass com, 24 avr 2009 n°08-15002 ).

Ne peuvent ainsi pas être qualifiées de publicité comparative les annonces diffusées par des sites de comparaison en ligne puisque ces sites, qui fournissent un service et mettent en ligne le comparatif, ne sont pas eux-mêmes des concurrents de l’annonceur (CA Paris, pôle 1, ch 3, 22 janv 2013 n°11/05403). On relèvera à cet égard qu’en 2016, l’article L. 111-7 du Code la consommation est venu préciser que « tout opérateur en ligne est tenu de délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente », ce qui paraît aller de soi.

La directive 2006/114 précise que la publicité comparative ne doit pas être trompeuse et qu’elle doit comparer objectivement.

L’idée centrale de la directive repose donc sur l’information objective dans le but de protéger les consommateurs, reprise au 8^ème considérant qui fait état de l’engagement de l’Union Européenne dans une politique de protection et d’information des consommateurs : « La publicité comparative, quand elle compare des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives et qu’elle n’est pas trompeuse, peut être un moyen légitime d’informer les consommateurs de leur intérêt…..».

Se conformant aux objectifs de la directive, la Cour de justice rappelle périodiquement que « la publicité comparative contribuant à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et ainsi stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services dans l’intérêt des consommateurs, les conditions exigées d’une telle publicité doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à celle-ci, tout en s’assurant que la publicité comparative ne soit pas utilisée de manière anticoncurrentielle et déloyale ou de manière à porter atteinte aux intérêts des consommateurs » (CJCE, 25 oct 2001, Aff C-112/99 ; CJCE, 19 sept 2006, Aff C-356/04 ; CJUE, 18 nov 2010, Aff C-159 :09 ; CJUE, 8 févr. 2017, Aff. C-562/15 ).

L’article L. 122-1 du Code de la consommation se réfère, tout d’abord, à la publicité mensongère ou de nature à induire en erreur et comporte, ensuite, plusieurs conditions cumulatives œuvrant dans le sens d’une plus grande protection des intérêts du consommateur.

1) L’exclusion par l’article L. 122-1 du Code de la consommation de la publicité mensongère ou de nature à induire en erreur comme moyen d’éviter d’égarer volontairement le consommateur

Cette exigence de non tromperie, qui pourrait sembler superfétatoire tant elle va de soi, n’était cependant pas inutile.

En effet, en présentant la publicité comparative comme une opportunité d’information du consommateur, le législateur ne devait pas oublier qu’en son principe même, celle-ci permet à un annonceur de choisir personnellement et arbitrairement le ou les critères de comparaison qui lui serviront à développer son message.

Par essence, une telle publicité est plus réductrice qu’informative et bien ténue est la différence entre publicité volontairement tronquée et publicité truquée, voire publicité de nature à induire en erreur suivant les dispositions des articles L. 121-2 et L. 121-3 du Code de consommation qui, dans sa formulation actuelle, est manifestement le plus sûr des garants du bon fonctionnement de la concurrence et du respect des consommateurs.

Sont donc toujours sanctionnées les publicités qui, sous couvert d’être des publicités comparatives, ne sont en réalité rien d’autre que des publicités mensongères (v. par ex. CA Paris, 28 juin 2013, Pôle 5, ch. 4, n° 10/10870 : il s’agissait d’une campagne publicitaire de la société Dyson, pour des aspirateurs, dont le slogan était : « Rowenta concentre ses efforts sur le silence. Mais son appareil perd ¼ de son aspiration… pour Dyson ne pas perdre d’aspiration est ce qui compte le plus. Ainsi, il ne perd pas d’aspiration ». La Cour juge le message trompeur car il conduit le consommateur à croire que la société concurrente privilégie le niveau d’acoustique sur l’efficacité de son aspirateur, sans éléments probants en ce sens et sans prise en compte des conditions d’utilisation).

La jurisprudence a su trouver un juste équilibre entre les deux objectifs de la directive, à savoir stimuler la concurrence d’une part et préserver les intérêts du consommateur en veillant à ce qu’il ne soit pas trompé d’autre part.

Les tribunaux rappellent avec constance que la définition communautaire de la publicité comparative est une définition large permettant de couvrir toutes les formes de publicité comparative, définition qui doit être interprétée dans le sens le plus favorable à la publicité comparative (CJCE, 25 oct 2001, Aff C-112/99 ; CJCE, 19 sept 2006, Aff C-356/04 ; CJUE, 18 nov 2010, Aff C-159 :09 ; CJUE, 8 févr. 2017, Aff. C-562/15 précitées).

S’agissant d’une publicité comparative par les prix, la Cour d’appel a en conséquence jugé que le choix du nombre des comparaisons auxquelles un annonceur souhaitait procéder entre les produits qu’il offrait et ceux qu’offraient ses concurrents relevait de l’exercice de sa liberté économique et qu’en tout état de cause « il est toujours loisible à l’auteur d’une publicité comparative de choisir les paramètres qui lui sont favorables dès lors que ceux-ci sont matériellement exacts et vérifiables et ne présentent pas de caractère trompeur en occultant une circonstance précise dont la connaissance aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d’achat », la Cour ajoutant que « tout concurrent ayant au demeurant la possibilité de répliquer par sa propre publicité comparative sur la base de paramètres autres qu’il estimerait lui être favorables » (CA Paris, 5^ème ch A, 12 déc. 2013, n° 12/02148).

La Cour d’appel s’est à nouveau prononcée en ce sens pour une campagne publicitaire lancée par la chaine de magasins Leader Price (CA Paris, pôle 5 ch 5, 12 décembre 2013, n° 12/02148 ; dans le même sens, voir également Cass com, 12 avr 2016, n°13-28217 :  il importe peu que « la publicité repose uniquement sur des produits sélectionnés par la société AUCHAN elle-même » ce facteur étant impropre « à caractériser l’absence de condition d’objectivité »).

Cette approche libérale est encore confirmée par une décision de la Cour de justice qui a dit pour droit que les conditions de licéité de la publicité comparative ne s’opposent pas à ce qu’une publicité porte sur des assortiments de produits de consommation courante commercialisés par deux chaînes de grands magasins, selon la pratique dites des « paniers d’achat », une telle pratique pouvant présenter un réel intérêt pour le consommateur.

Selon la Cour, ce type de comparaisons permet en effet « à l’annonceur d’offrir au consommateur une information publicitaire comportant des données globales et synthétiques pouvant s’avérer particulièrement pertinente pour celui-ci. Il en va singulièrement ainsi dans un secteur tel que celui de la grande distribution dans lequel le consommateur effectue d’habitude des achats multiples destinés à satisfaire ses besoins de consommation courante. Dans la perspective de tels achats, une information comparative portant sur le niveau général des prix pratiqués par les chaînes de grands magasins ou sur le niveau des prix pratiqués par celles-ci en ce qui concerne un assortiment donné de produits qu’elles commercialisent est susceptible de s’avérer plus utile pour le consommateur qu’une information comparative limitée aux prix de tel ou tel produit particulier » (CJCE, 19 sept 2006, Aff n° C-356/04).

Mais s’il existe une place certaine pour la liberté, les annonceurs ayant le choix des comparaisons auxquelles ils se livrent y compris en les regroupant, encore faut-il qu’ils n’en abusent pas en trompant le consommateur.

Le Tribunal de grande instance de Paris a ainsi rappelé qu’une campagne publicitaire qui ne met pas en mesure le consommateur de vérifier l’exactitude des éléments de comparaison, portant sur les prix, était trompeuse et par conséquent illicite (TGI Paris, 3^ème ch., 3^ème sect., 28 oct. 2016, n° 2015/01227).

On peut également citer une décision de la Cour de justice qui s’est prononcée sur une campagne publicitaire de l’enseigne Carrefour qui comparait les prix de 500 produits de grandes marques pratiqués par elle et son concurrent Intermarché, les magasins Intermarché qu’elle avait sélectionnés étant tous des supermarchés qu’elle comparait aux prix pratiqués de ses propres hypermarchés.

La différence de taille des magasins dans lesquels avaient été relevés les prix comparés par l’annonceur pouvant être de nature à tromper le consommateur en faussant l’objectivité de la comparaison, la Cour d’appel a saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle.

La Cour de Justice, dont la décision est remarquablement motivée, a estimé que si l’article 4 de la directive 2006/114 n’impose pas que le format ou la taille des magasins dans lesquels sont vendus les produits, dont les prix sont comparés, soient similaires, dans certaines circonstances qu’elle énumère il peut en aller différemment.

Tel peut être le cas lorsque l’annonceur et son concurrent possèdent tous les deux des magasins de taille ou de format différents.

L’objectivité de la comparaison peut alors être faussée. En effet « les prix des biens de consommation courante sont susceptibles de varier en fonction du format ou de la taille du magasin, de sorte qu’une comparaison asymétrique peut avoir pour effet de créer ou d’augmenter artificiellement l’écart entre les prix de l’annonceur et ceux des concurrents en fonction de la sélection des magasins faisant l’objet de la comparaison ».

Pour éviter une telle dérive il est donc nécessaire que le consommateur soit clairement informé.

C’est pourquoi la Cour estime que la publicité litigieuse de CARREFOUR est susceptible d’être trompeuse sauf « … si le consommateur est informé de ce que la publicité en cause compare les prix pratiqués dans les magasins de taille ou de format supérieur de l’enseigne de l’annonceur avec les prix relevés dans des magasins de taille ou de format inférieur des enseignes concurrentes… » ajoutant que « … cette information doit non seulement être fournie de façon claire mais… figurée dans le message publicitaire lui-même » (CJUE, 8 févr. 2017, Aff. C-562/15).

On rappellera enfin que la publicité emphatique ou dithyrambique est licite, ce qui exclut de la publicité comparative illicite certains messages présentant un caractère simplement laudatif.

C’est ainsi que, très récemment, la Cour d’appel de Paris a jugé que le « jingle » sonore de la radio NRJ « NRJ RADIO NUMBER ONE », qui n’était accompagné d’aucune référence à un quelconque classement, ne constituait pas une publicité comparative illicite.

Selon la Cour, cette expression ne peut être perçue par le consommateur « comme signifiant faussement le classement de la radio NRJ comme étant la plus écoutée mais doit être comprise comme un terme laudatif arbitraire et usuel en matière publicitaire » (CA Paris, Pôle 5 ch 2, 2 oct 2020, n° 19/05150).

Il est vrai que le consommateur est familier depuis longtemps de telles présentations emphatiques qui, de par leur caractère vague et imprécis, ne peuvent tromper personne (dans le même sens il a été jugé que les slogans suivants n’étaient pas trompeurs : « le numéro 1 de la complémentaire santé en direct » (CA Paris, Pôle 5 2^ème ch, 3 déc 2010, n°09/14831) ; « Le leader incontesté de l’information environnementale et technique depuis 27 ans » (TGI Paris, 3^ème ch, 2^ème sect, 18 juin 2010 n°08/07473) ; « L’aliment numéro 1 des vétérinaires pour leurs chiens et chats » (CA Paris, 4 mai 2006 : Gaz Pal, 25 nov 2006, p 34, note J.Joseph)).

Outre ce rappel des principes généraux du droit qui ont trait à la publicité mensongère (ou pratiques commerciales trompeuses), l’article L. 122-1 3) du Code de la consommation comporte plusieurs conditions cumulatives qui sont également très protectrices des intérêts du consommateur.

2) Du consommateur égaré au consommateur éclairé : les conditions cumulatives de l’article L. 122-1 du Code de la consommation

▲La comparaison doit d’abord être objective. Ce premier élément est fondamental puisqu’il exclut les termes de comparaison portant notamment sur des facteurs tels que l’esthétique, le goût, l’odeur, la saveur etc.

La Cour d’appel de Paris a ainsi rappelé, s’agissant d’un distributeur qui comparait ses produits alimentaires à ceux de ses concurrents, son spot publicitaire montrant un acteur en train de déguster les produits en employant l’interjection « j’aime ! », avec comme signature finale « Deux j’aime mais pas au même prix », que celui-ci avait introduit comme critères de comparaison des produits non seulement le prix, ce qui est licite, mais également le goût « élément subjectif invérifiable par le consommateur, qui exclut toute comparaison objective au sens de l’article L. 122-1 3) du Code de la consommation, en sorte que la publicité comparative objet des spots litigieux est illicite » (CA Paris, Pôle 5, ch. 11, 31 janv. 2020, n° 18/01091 ; Prop Industr, oct 2020 p 44, un an de droit de la concurrence déloyale, J.Larrieu – dans le même sens, CA Versailles, 13^ème ch., sect. 1, 19 sept 2013 n° 12/07604 : les slogans « Faites du goût pas des déchets », « Assurément la meilleure façon de faire du café », « Oui au goût non aux déchets » reposent sur un jugement de valeur purement subjectif, « le goût [n’étant] pas un élément de comparaison objectif et vérifiable », de sorte que la publicité comparative en cause n’est pas licite).

Ne constitue pas non plus une publicité comparative licite le message suivant : « Renault vend deux fois plus de voitures en Allemagne que Volkswagen en France. Cela vous étonne ? Pas nous… Grâce à la qualité de ses voitures et de son réseau, le premier constructeur allemand a vendu en France 57.000 voitures au 1^er trimestre 1991. Une belle performance… Grâce à la qualité de ses voitures et de son réseau, Renault a vendu en Allemagne 137.000 voitures pendant la même période et atteint une part de marché supérieure à celle de Volkswagen en France. Une très belle performance ». La comparaison fondée selon ce texte sur la qualité des voitures et du réseau tourne à l’avantage de l’annonceur constructeur puisque ses résultats méritent le compliment : « Une très belle performance », tandis que son concurrent se voit décerner celui de « Belle performance ».

Le lecteur moyen en déduit que la qualité des voitures et du réseau de l’un est supérieure à celle de son concurrent, de sorte qu’il apparaît que cette publicité ne constitue pas une source d’information objective, même « si par ailleurs son caractère inexact n’est pas établi » (TGI Paris, 23 sept. 1991, Gaz. Pal. Oct. 91, note J-G-M).

De même, présente un caractère illicite une publicité comparative dans la mesure où les services promus sont présentés comme proposant un mode de traitement des allergies « plus abouti et donnant de meilleurs résultats » que ceux obtenus par un concurrent, aucun élément objectif n’étant fourni au soutien de cette affirmation pour permettre au consommateur d’en apprécier la pertinence (TGI Paris, 3^ème ch., 2^ème sect., 27 mai 2016, n° 2014/09356).

▲La comparaison est licite pour autant qu’elle porte sur des biens ou services « répondant aux mêmes besoins, ou ayant le même objectif » (art L.122-1 2) du Code de la consommation) d’une part et le texte dresse d’autre part la liste des points de comparaison possibles : il s’agit des qualités ou caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives.

Pour éclairer ces dispositions qui reprennent dans une large mesure celles de la loi du 18 janvier 1992 et comprendre ce qu’il faut entendre par « caractéristiques pertinentes » on peut se référer au rapport du 7 mai 1991 du Sénateur Jean-Jacques ROBERT qui s’exprimait comme suit : « Cependant, un bien ou un service peut parfaitement comporter des caractéristiques essentielles et significatives dont la comparaison n’est pas nécessairement pertinente dans le cadre d’une démonstration comparative. Affirmer que telle lessive supporte une température de 150° et que celle du concurrent ne résiste pas à 120° communique une information illusoire, car aucune des deux n’est jamais exposée à des températures supérieures à 100°. De même, il ne s’agirait pas que, sous prétexte qu’elle assure un service de restauration, une chaine vendant des hamburgers puisse se comparer avec une des grandes tables qui font la réputation de la gastronomie française ».

▲Par ailleurs, le produit doit être disponible. On peut imaginer en effet qu’une pratique déloyale se fasse jour qui consisterait, sous la foi de quelques prototypes disponibles en usine, à comparer un produit qui n’est pas encore sur le marché, aux produits existants. Une telle manœuvre pourrait avoir pour objet de freiner les ventes de la concurrence alors même que l’on tarde à présenter ses propres produits sur le marché.

La comparaison n’est pas non plus licite si le service dont il est fait la publicité, présenté comme bénéficiant du prix le plus avantageux, n’est pas disponible dans les mêmes conditions que celui de son concurrent, ceci afin d’éviter que le consommateur ne soit trompé.

Tel est le cas d’une publicité comparant les prix de location d’un véhicule automobile, car même si la comparaison litigieuse était pertinente au regard du type de véhicule proposé et du nombre de kilomètres pouvant être parcourus dans la journée de location, elle ne l’était pas en revanche pour ce qui était du lieu et du jour de la semaine de location pouvant être souscrite, ce qui était de nature à induire en erreur le consommateur (CA Paris, 21 mars 2007 n°05/13581, Gaz. Pal. 30 nov.-1^er déc. 2007, p. 26).

▲Une disposition doit également retenir l’attention. Selon l’article L. 122-2 1) du Code de la consommation, la publicité comparative ne peut « 1) tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service ; à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ».

Il ne serait en effet pas tolérable qu’un fabricant de bijoux fantaisie, par exemple, puisse comparer ses produits à des produits de joaillerie.

Une telle comparaison serait très certainement de nature à tromper le consommateur qui pourrait être conduit à penser que les produits comparés sont en définitive équivalents.

Les exemples de débordements pourraient être multipliés. On peut ajouter qu’admettre la comparaison de produits de luxe à des produits qui n’en sont pas reviendrait à autoriser la pratique dite « des tableaux de concordance » dans le domaine des parfums.

Cette pratique, consistant pour le vendeur d’un parfum inconnu à comparer son produit avec celui d’une grande marque, est condamnée depuis longtemps par la jurisprudence (CJCE, 18 juin 2009, Aff. C-487/07. – TGI Paris, 3^ème ch.  3^ème sect., 11 avr. 2014, n° 2012/02594.).

On retrouve ici l’exigence de comparaison objective, ce qui exclut nécessairement les parfums de toute possibilité de faire l’objet de publicité comparative et permet ainsi d’éviter que le consommateur ne soit trompé en pensant qu’il pourra acquérir, à moindre prix, des produits imitant l’odeur de ceux connus sous de grandes marques.

La jurisprudence nous montre que la réglementation actuelle en matière de publicité comparative est, compte tenu des restrictions dont est assortie son autorisation, très protectrice du consommateur.

Il en résulte que lorsque la publicité comparative respecte la réglementation, ce qui est au demeurant le cas le plus fréquent, le consommateur, loin d’être égaré est au contraire mieux éclairé dans son choix, ce qui constitue un progrès.

Si bien qu’en définitive, on ne peut pas dire que comparaison n’est pas raison quand il est question de publicité comparative.